并购业绩对赌失败怎么办？ 规避履诺“新招”试探监管边界

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⊙陈碧玉记者编辑全

斯维斯对“牛太太”的悲剧性改变所带来的重组后遗症在最近尤为引人注目。如何处理前几年M&A泡沫遗留下来的商誉减值和业绩补偿问题，已经成为市场和监管博弈的焦点。

如何处理相关问题考验着上市公司和履约承诺方的尽职尽责，也是监管底线的试金石。12月2日，沙浦艾思发布公告，描绘了履约承诺方“咬紧牙关”到处集资的形象——卖地、卖原材料、讨债，只是为了拖延2018年履约补偿金的支付。然而，并不是所有重组后的公司都能像沙普爱思一样实现“良心”绩效承诺。在市场上，不乏重组后的目标资产业绩大幅下滑，而履约承诺方拒绝履行承诺的现象。

《上海证券报》注意到，一种规避业绩承诺的新方法正在悄然“上线”，即在业绩承诺期内出售资产(将资产移出财务报表)。当资产上市时，承诺可能会落空？这种“新策略”考验着监管边界。

避免承诺:有新的技巧和神圣的逻辑

2008年4月，中国证监会发布了《上市公司重大资产重组管理办法》，规定了绩效承诺和薪酬制度(以下简称“绩效承诺制度”)。也就是说，如果标的资产的实际利润额在未来一定时期内低于承诺的金额，则履约承诺方将进行现金或股份补偿。如果履约承诺是M&A交易估值的“防伪标志”，那么原股东的履约补偿就构成了实际的约束和威慑。在现实中，当标的资产的履行不符合标准时，这涉及到受允诺人的切身利益，总是有人想尽办法避免。

面对规避规则的伎俩，中国证监会于2016年6月专门发布了《关于上市公司绩效薪酬承诺的相关问答》，明确指出:“在上市公司重大资产重组中，重组方的绩效薪酬承诺是基于与上市公司签订的绩效薪酬协议做出的，是重组计划的重要组成部分。因此，重组方应严格按照绩效薪酬协议履行其承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人及上市公司的承诺与业绩》第五条的规定，变更其绩效薪酬承诺也就是说，一旦承诺生效，此后就不能改变。

但是“路有一尺高，魔术有一尺高”，新的“把戏”出现了。也就是说，如果标的资产是在业绩承诺期内直接出售的，所谓“皮不存在，毛就要附”，而且资产不在上市公司，补偿承诺可以豁免吗？

这种操作可以称为“神圣逻辑”:随着资产的出售，绩效薪酬承诺自然终止。终止不是变更，因此不违反相关规定。随着资产从表中出来，没有信息披露，重大资产重组的效果已经成为一个永久的谜。

虚假销售:挑战市场底线，检验监管边界

并购浪潮消退后，标的资产无法履行其绩效承诺是典型的后遗症之一。以上海证券交易所的统计数据为例，从2015年到2018年，未履行承诺的比例逐年上升，分别为9%、15%、24%和28%，平均未履行比例为20%。单从2018年年报来看，重组后第一年未履行的业绩承诺比例为13%，第二年为25%，第三年为31%，第四年高达44%(9个承诺第四年业绩，4个未完成)。上海证券交易所主板市场仍有如此高比例的业绩不达标案例，更不用说并购活动较为活跃的中小市场了。

有人认为，目前无法履行履约承诺的原因有很多，这不仅与M&A泡沫时期的“惯性”高估值有关，也是因为买卖双方轻视履约承诺和赔偿规则的严肃性和连续性。转眼间，承诺期即将结束，业绩不达标。一些公司动用了虚假销售和从报表中转移资产的伎俩。

所谓的承诺令人耳目一新，承诺显示出“品格”。上市公司和履约承诺方诉诸法院的情况并不少见。例如，吴彤控股和广州新丰就履约赔偿纠纷向法院提起上诉；四方股份收购的原股东拒绝执行现金赔偿的终审判决，本案已进入法院强制执行程序；该上市公司因履行承诺未能履行约5.7亿元的现金赔偿义务，向法院申请强制执行。还有国家科技、黄石集团、股份有限公司、洪、汇等公司。，所有这些都轮流与对方进行诉讼或仲裁，以获得履约赔偿。

也有观点认为，近年来经济增长放缓和股市相对低迷也是并购绩效不达标的客观原因。如果上市公司能够及时止损，这也是以公允价格出售标的资产并提取资金的一种解释。

但是，我们应该警惕的是，有些人通过非关联交易的方式，将资产高价出售给身份和资本不明的收购方，这不仅避免了业绩承诺和商誉减值，也不会导致因折价出售资产而导致会计确认的投资损失。如果这种“一举两得”的虚假销售失败，将对市场完整性和投资者信心造成二次损害。

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